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El tribunal desatado (5): La burla

El tribunal desatado (5): La burla

por Fernando Atria y Constanza Salgado

2 de febrero de 2018

El tribunal desatado (5): La burla

Al declarar inconstitucional “la frase impeditiva ‘en ningún caso” en el proyecto de aborto en tres causales, el TC desechó la regla contenida en la iniciativa y la reemplazó por una distinta y de contenido opuesto a la aprobada por el legislador, una de su creación, conforme a la cual las instituciones están habilitadas para objetar. Con esta acción el Tribunal Constitucional no solo ignora, sino que se burla de su condición de legislador negativo. No la ignora, porque no escribe nuevas palabras, sino se limita a borrar. Se burla, porque lo hace manipulando las expresiones con la finalidad de producir, mediante una más o menos sagaz recombinación, una regla distinta y opuesta a la original. Es decir, reconoce su limitación, sabe que no puede poner palabras nuevas, pero la reduce a un mero ritualismo, la priva totalmente de contenido.

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(Vea la Columna 1: “Un poder insoportable”)

(Vea la Columna 2: “La constitución protege al abuso”)

(Vea la columna 3: “Un poder ilimitado”)

(Vea la Columna 4: “Decir cualquier cosa para parecer argumentando”)

Un “legislador negativo”

Cuando quienes defienden a los tribunales constitucionales se sienten en las cuerdas, juegan su última carta, una que parece definitiva, y que consiste en la segunda de las condiciones ya identificadas (véase Columna 1) que se aplican a la acción de un tribunal: no hay que exagerar, dicen, la importancia de un Tribunal Constitucional ni la limitación que significa para la política democrática, porque incluso si fuera el caso que es un legislador, se trataría solamente de un legislador negativo. No puede dictar leyes, solo puede declarar que ciertas ya dictadas o por dictarse deben ser anuladas. Como se trata de un legislador negativo, habilitado para decir qué es lo que no puede ser ley y no para decir que es lo que sí ha de serlo, las posibilidades que tiene para interferir con la política democrática, aunque existen, están limitadas.

La razón por la que, hasta la irrupción del tribunal desatado, este argumento era sólido es que no depende del contenido, es una de las restricciones formales que identificamos en la Columna 1. Recuérdese que lo importante de esas limitaciones o restricciones era que su observancia (o infracción) puede ser determinada sin controversia: con independencia de nuestras convicciones políticas, todos podemos estar de acuerdo si es que el TC las ha o no sobrepasado. Estas condiciones formales son las únicas limitaciones que no dependen de su juicio respecto de cómo se interpreta la Constitución. Y como dicho tribunal llegan las cuestiones políticamente más relevantes, esas que tienden a producir un alineamiento partisano a favor/en contra de ellas, las condiciones o limitaciones formales, que no dependen del lado que uno ocupe en esa división, son las únicas que podrían evitar el desatamiento del tribunal.

El texto constitucional da al TC competencia negativa. El único efecto que sus sentencias han de tener es excluir del sistema jurídico ciertas normas por su inconstitucionalidad. El artículo 94 de dicho texto es claro: "Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en Ley en el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se trate". Ninguna disposición constitucional, en cambio, le permite actuar como "legislador positivo" y ordenar que determinadas disposiciones pasen a formar parte del sistema jurídico chileno.

Como esta es una de las limitaciones formales más claras y características, el tribunal no podría desatarse si ella fuera rigurosamente observada, podría haber otros problemas, pero esto mantendría contenido el riesgo de extralimitación, porque solo podría decir “si” o “no”, aunque en rigor solo podría decir “no” o “no no”. Por eso, el tribunal desatado se ha liberado de esta exigencia, porque ha encontrado una manera de fingir que la cumple sin cumplirla.

Revisando la constitucionalidad del proyecto de aborto en tres causales a requerimiento de la derecha, que pretendía declarar inconstitucional toda la norma, el tribunal se pronunció sobre la objeción de conciencia. Ya hemos visto que lo hizo sin argumentos dignos de ese nombre y mediante una declaración enteramente insensata, que nadie puede sostener si piensa por un minuto y le da importancia a lo que significan las palabras que usa (véase Columna 4). Pero ahora no nos importa lo que el Tribunal dijo sino lo que hizo. Una de las reglas impugnadas sobre las que el tribunal debió pronunciarse era la que disponía que “la objeción de conciencia es de carácter personal, y en ningún caso podrá ser invocada por una institución”.

El tribunal decidió aquí declarar inconstitucional “la frase impeditiva ‘en ningún caso’”. Nótese que esa frase no es una “disposición” y según el artículo 94, solo tiene competencia para pronunciarse sobre disposiciones legales, así que al eliminar esa expresión impeditiva, desechó la regla contenida en el proyecto y la reemplazó por una distinta y de contenido opuesto.

En efecto, ahora el artículo 119 ter del Código Sanitario dispone -incoherentemente- que "la objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución". El legislador había decidido negar a las instituciones la posibilidad de objetar, pero al eliminar las palabras "en ningún caso" el TC cambia la regla aprobada por el legislador por otra, una de su creación, conforme a la cual las instituciones están habilitadas para objetar.

Con esta acción el Tribunal Constitucional no solo ignora, sino que se burla de su condición de legislador negativo. No la ignora, porque no escribe nuevas palabras, sino se limita a borrar. Se burla, porque lo hace manipulando las expresiones con la finalidad de producir, mediante una más o menos sagaz recombinación, una regla distinta y opuesta a la original. Es decir, reconoce su limitación, sabe que no puede poner palabras nuevas, pero la reduce a un mero ritualismo, la priva totalmente de contenido. Ahora que no tiene contenido, la limitación parece enteramente caprichosa: si el tribunal borrando palabras puede crear nuevas reglas, ¿por qué solo puede borrar palabras? Ahora el hecho de que solo pueda borrar palabras es un límite totalmente irracional que no tiene sentido alguno; ya llegará el caso, entonces, cuando el tribunal desatado esté más envalentonado, en que se enfrentará al hecho que no puede mediante eliminación de palabras producir la regla que desea, y entonces buscará borrar letras (por ejemplo, declarará inconstitucional el uso por el legislador de las letras “i” y “n” en el art. 1004 del Código Civil).

El camino hacia el tribunal desatado

Por cierto, como ya hemos observado, quienes estaban en contra del aborto celebraron lo hecho por el TC en esta materia, ignorando esta burla del tribunal desatado. Una de las defensas que esgrimieron respecto del punto que estamos considerando es la misma que ya observamos en la Columna 3: que la práctica de eliminar palabras o frases no es nueva, y por consiguiente que la crítica “ignora que este tipo de intervenciones ‘quirúrgicas’ son bastante habituales en la práctica del Tribunal Constitucional chileno”.

Como en la Columna 3, lo primero que hay que responder es que es verdad que esta práctica es antigua, pero lo segundo es un reproche a los comentaristas del TC que deberían haberse mantenido siempre alertas dado lo peligroso de esta práctica. Varias de las formas de desenfreno que caracterizan al Tribunal Constitucional son aplicación, sin prudencia alguna, de doctrinas que surgieron en contextos en que esas doctrinas parecían tan razonables.

Con los casos que hemos considerado ya puede notarse un patrón: en primer lugar, surge una doctrina que, perseguida de acuerdo a su propia lógica, puede llevar al desenfreno. La doctrina de que el tribunal puede desechar la calificación como ley ordinaria de un proyecto hecha por el Congreso o la que, contra texto expreso constitucional, le permite pronunciarse sobre palabras o “frases impeditivas”, no sobre “disposiciones”.

Esas doctrinas suelen surgir en un contexto en el que el tribunal recalifique o borre una palabra, parece limitado, razonable y sensato. En segundo lugar, esa doctrina se establece y pasa a ser parte normal del régimen del tribunal, ante lo cual los comentaristas en este momento ya no se preguntan si la doctrina es necesaria, simplemente la asumen, demasiado ocupados como está de celebrar o criticar el contenido de las decisiones. En tercer lugar, el tribunal se desata, y el peligro se realiza, la doctrina lleva a una clara usurpación o extralimitación de facultades y ante la crítica, los mismos comentaristas -si están contentos con lo decidido- dirán que la crítica ¡ignora que se trata de una doctrina ya establecida!.

Esto es especialmente importante porque en la columna 6 veremos este mismo proceso comenzando con una doctrina mucho más peligrosa que todas las anteriores: aquella conforme a la cual el tribunal puede emitir “declaraciones públicas” sobre cualquier cuestión constitucional que surja en la vida de la República, sin forma de juicio, sin requerimiento alguno, etc. En el caso que discutiremos (BancoEstado), lo que el Tribunal “comunicó al país” puede haber parecido sensato y puede haber solucionado un problema, pero lo hizo de un modo que es una infracción grosera de sus deberes constitucionales,

Como a muchos les solucionó un problema, no fue criticado y ya llegará el día, en que el tribunal desatado usará ese poder que se arrogó para intervenir en cuestiones mucho más políticamente sensibles, entonces cuando ahí sea criticado los comentaristas volverán a decirnos, con aire de suficiencia: la crítica ignora que esto ya es doctrina antigua del TC. Ese es el camino al desenfreno que este Tribunal ha recorrido, fomentado por quienes se supone que son los que saben y los que deberían estar alertas para que esto no ocurriera.

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.
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