Opinión
Otra vez el Tribunal Constitucional (TC) está en el ojo del huracán. ¿Cuál fue la razón esta vez? La declaración de inconstitucionalidad del artículo 63 del proyecto de ley de educación superior, artículo clave del nuevo andamiaje regulatorio sobre este tema propuesto por el gobierno de Bachelet, y que prohibía que los controladores de las universidades pudiesen ser personas jurídicas con fines de lucro.
Hace ya un buen tiempo que la discusión sobre la existencia del TC —discusión que no es exclusivamente chilena, sino que se da en varios países con control de constitucionalidad de las leyes— abandonó los claustros académicos y se instaló en la opinión pública. Como es de esperar, la discusión se reactiva con nuevos bríos cada vez que el TC dicta una sentencia polémica, sólo para ser posteriormente sepultada por los normales vaivenes de la política contingente.
A estas alturas, las posiciones del debate están claras. Por un lado, los defensores del control de constitucionalidad de las leyes (que en Chile son de derecha, pero que en otros países también los hay de izquierda) dirán que la existencia del TC es necesaria para poner cortapisas a la eventual tiranía de la mayoría. Para ellos, sin la protección del TC, los derechos básicos de las personas —particularmente las minorías vulnerables, tales como las minorías sexuales, los indígenas, los inmigrantes, etc.— quedarían a la intemperie, completamente a merced de ser violados por “mayorías circunstanciales”. En otras palabras, el argumento es que, sin control de constitucionalidad de las leyes, las mayorías legislativas probablemente utilizarían la retroexcavadora contra las minorías; lo que a su vez erosionaría progresivamente las condiciones de existencia de la democracia liberal.
Por otro lado, los detractores del control de constitucionalidad de las leyes (que en Chile son de izquierda, pero que en otros países también los hay de derecha) dirán que, debido a su carácter contra-mayoritario, el TC es una institución anti-democrática. Adicionalmente, los detractores del control de constitucionalidad probablemente señalarán que este control es regularmente utilizado por minorías poderosas para torcer la voluntad popular, particularmente debido a que nuestra Constitución —al igual que la gran mayoría de las constituciones— reconoce derechos tan indeterminados como “el derecho a la vida”, “la libertad de enseñanza” y “la no discriminación arbitraria”. (Derechos que, como cualquier persona entrenada en lógica y debate comprenderá, admiten varias interpretaciones razonables, no todas plenamente compatibles entre sí).
Creo que hay una forma un poco más provechosa de aproximarse a este debate. Propongo el siguiente experimento mental: supongamos que los defensores del TC tienen algo de razón en cuanto a que esta institución puede —ojo, tan sólo puede— resguardar los derechos básicos de las personas contra eventuales mayorías tiránicas. Por otro lado, supongamos que los críticos del TC también tienen algo de razón en cuanto a que el control de constitucionalidad de las leyes se presta para abusos.
[cita tipo=»destaque»]Es cierto que, con reglas como las que propongo, lo que probablemente sucedería es que menos leyes serían declaradas inconstitucionales. No obstante, también es cierto que, con este tipo de reglas, lo que probablemente sucedería es que las leyes que sí fuesen declaradas inconstitucionales serían las que efectivamente son inconstitucionales. Hace rato que los seres humanos aceptamos la idea de que, bajo ciertas condiciones, el consenso entre expertos en una determinada disciplina sobre decisiones pertinentes a tal disciplina constituye evidencia de que dichas decisiones son correctas. (Un caso paradigmático a este respecto lo constituye el consenso científico). Siendo que este razonamiento se aplica a muchas disciplinas, no veo por qué no puede aplicarse también a expertos en Derecho Constitucional, tales como los ministros del TC. Junto con lo anterior, cuestionarnos acerca de si el TC debería decidir por mayoría absoluta es especialmente pertinente una vez que consideramos que, por regla general, el TC decide asuntos que no son únicamente técnicos—sino también políticos y morales—pero sin que la institución cuente con el respaldo democrático (y por ende con el margen de error) del cual gozan otras autoridades para decidir estos mismos asuntos.[/cita]
Vistas las cosas de esta manera, la pregunta acerca de si el TC debiese existir o no es poco interesante. A mi juicio, siendo que tanto los defensores como los críticos del control de constitucionalidad de las leyes tienen puntos a su favor, interrogarnos acerca del diseño institucional del TC es mucho más útil que seguir insistiendo majaderamente—con improductiva actitud de “todo o nada”—sobre si es bueno que el TC exista o no en primer lugar. El quid del asunto es el siguiente: Ya que ambas partes del debate tienen algo de razón, ¿cómo diseñar institucionalmente el TC de modo tal que este efectivamente proteja los derechos básicos de las personas, pero sin que esta protección se preste para abusos? Esta para mí es la pregunta fundamental.
Para poner un ejemplo muy concreto de cómo re-imaginar el TC basándonos en la pregunta anterior: hace aproximadamente un par de años, Fernando Atria señaló en una entrevista televisiva que, a la hora de tomar decisiones, el TC era el equivalente institucional de lanzar una moneda al aire. Tiendo a estar de acuerdo con esa apreciación. No obstante, si el TC es efectivamente el equivalente institucional de lanzar una moneda al aire eso no necesariamente se debe a la existencia del TC en sí misma, sino más bien a la forma en que el TC decide los casos que conoce.
En efecto, considerando los riesgos políticos que conlleva el control de constitucionalidad de las leyes, ¿es razonable que, por regla general, baste el acuerdo de tan sólo 6 de los 10 ministros del TC para echar abajo una ley? Es cierto que decidir cualquier cosa en un grupo por mayoría absoluta parece evidente. Sin embargo, que una práctica parezca evidente no significa que efectivamente lo sea, así como tampoco significa que la práctica en cuestión (en este caso, tomar decisiones por mayoría absoluta) tenga justificación racional para todos los casos. Los ministros del TC no son representantes del pueblo. Por tanto, ellos carecen de título alguno para reclamar igualdad de voto dentro del TC por ese lado. Además, no es en absoluto obvio que, en grupos chicos de expertos tales como el TC (otros ejemplos podrían ser los comités médicos, los comités de ingenieros, los comités académicos, etc.), la regla de mayoría absoluta sea siempre la mejor forma de tomar decisiones en todos los casos.
Siendo así las cosas ¿por qué no exigimos mas bien —tal como, de hecho, ya lo hacemos en algunas circunstancias— que el TC sólo pueda declarar inconstitucional una ley por supramayoría (por ejemplo, 7 u 8 de los 10 ministros)? ¿Por qué no establecer también que, si dicha supramayoría no se alcanza, la ley cuestionada automáticamente quede como constitucional?
Es cierto que, con reglas como las que propongo, lo que probablemente sucedería es que menos leyes serían declaradas inconstitucionales. No obstante, también es cierto que, con este tipo de reglas, lo que probablemente sucedería es que las leyes que sí fuesen declaradas inconstitucionales serían las que efectivamente son inconstitucionales. Hace rato que los seres humanos aceptamos la idea de que, bajo ciertas condiciones, el consenso entre expertos en una determinada disciplina sobre decisiones pertinentes a tal disciplina constituye evidencia de que dichas decisiones son correctas. (Un caso paradigmático a este respecto lo constituye el consenso científico). Siendo que este razonamiento se aplica a muchas disciplinas, no veo por qué no puede aplicarse también a expertos en Derecho Constitucional, tales como los ministros del TC. Junto con lo anterior, cuestionarnos acerca de si el TC debería decidir por mayoría absoluta es especialmente pertinente una vez que consideramos que, por regla general, el TC decide asuntos que no son únicamente técnicos —sino también políticos y morales— pero sin que la institución cuente con el respaldo democrático (y por ende con el margen de error) del cual gozan otras autoridades para decidir estos mismos asuntos.
En suma: si ministros con perfiles ideológicos tan diversos como Carlos Carmona e Iván Aróstica pueden llegar a acuerdo acerca de que la ley X es inconstitucional, ello constituye prueba de que dicha ley efectivamente es inconstitucional, razón por la cual la ley X debería ser declarada como tal. Por el contrario, si ministros con distintos perfiles ideológicos no pueden llegar a acuerdo acerca de la ley X es inconstitucional, ello constituye prueba de que dicha ley efectivamente no es inconstitucional, razón por la cual la ley X no debería ser declarada como tal.
En consecuencia: ¿Por qué no exigir la existencia consensos amplios al interior del TC para declarar la inconstitucionalidad de las leyes por medio de una regla de supramayoría? Más allá de que menos leyes serían declaradas inconstitucionales (lo que, como hemos visto, no es necesariamente malo), ¿hay alguna otra objeción a esta propuesta? Dejo la pregunta abierta.
