Chile se encuentra oficialmente en un “proceso constituyente” del cual nadie entiende bien ni cómo se entró ni cómo se va a salir. Algunos, como Fernando Atria, argumentan que tal proceso requiere de un quiebre y nuevo inicio dictado por un “poder constituyente”, a la manera de Schmitt. Otros, como Carlos Peña, sostienen que tal quiebre constitucional es imposible; argumentan, siguiendo a Hans Kelsen, que “la legitimidad es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse”, es decir, cualquier inicio de una Constitución realizado “afuera” del orden constitucional es ilegítimo. ¿Estamos entre Escila (Atria) y Caribdis (Peña)? Solo si se establece el debate desde un falso dilema o, mejor, una segunda “trampa.” ¿En qué consiste esta otra trampa? En olvidar de que hay dos conceptos de poder constituyente: uno republicano y otro que no es tal. Entender bien sus diferencias es fundamental para atravesar el proceso constituyente con éxito.
El concepto de poder constituyente usado por Schmitt y que circula en el debate actual no es republicano, tiene su origen en la teología medieval donde se creía que el Dios Creador ejercía dos tipos de poder: según su poder “ordinario”, Dios quiere su Creación como un orden legal, estable y perfecto, pero según su poder “absoluto”, Dios puede siempre decidir intervenir en tal orden y ser causa de un estado de excepción que lleva el nombre de “milagro”.
Tal dualismo fue rápidamente adoptado por la jurisprudencia medieval y lo encontramos de nuevo en la teoría constitucional de Schmitt, según la cual una Constitución se define como la “decisión” extralegal de un soberano, es decir, de la Persona del Estado cuyo poder absoluto es “constituyente” del orden legal.
[cita tipo=»destaque»]Una Constitución se vuelve activa o constituyente cuando empodera a ciudadanos, es decir, cuando aporta a constituir el poder mismo del pueblo, o la democracia. Esta debiera ser la manera de entender el orden constitucional por los movimientos sociales y por los ciudadanos, por todos nosotros que no somos “persona” del Estado, ya que no tenemos títulos para gobernar.[/cita]
Según Schmitt, en tiempos normales la Persona del Estado se pone al servicio del Estado de Derecho. Pero cuando estamos en tiempos de emergencia, cuando la sociedad se enfrenta a conflictos irreconciliables, entonces la Persona del Estado debe tomar excepción de algunas normas constitucionales o de toda la Constitución y ponerse por encima de la ley para “crear” un nuevo orden. Es lo que plantea Atria hoy y a lo cual se opone Peña. Pero esta oposición es ilusoria. La ficción ocurre porque esa concepción de la soberanía requiere que la Persona del Estado sea las dos cosas al mismo tiempo: cuando está por encima de la ley, se llama poder constituyente; cuando está por abajo de la ley, se llama poder constituido: en el primer caso la Persona del Estado actúa de manera absoluta; en el segundo, actúa de manera ordinaria.
¿Si rechazamos la concepción del poder constituyente medieval y schmittiana, significa acaso que no podemos entender la distinción entre poder constituyente y poder constituido de manera diferente y republicana? ¿Tiene razón Peña de que “la legitimidad es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse”? ¿Cómo abordamos nuestro proceso constituyente fuera del cono de sombra de Schmitt?
Si rechazamos la impronta medieval para entender el poder constituyente, acaso significa esto que tiene toda la razón Peña todavía. Ciertamente no, si leemos a Kelsen de un modo más apropiado y más todavía si apuntamos hacia la perspectiva ya abierta por Spinoza, quien es reconocido como el primer pensador moderno en defender la democracia como la mejor forma de gobierno.
Para Kelsen, la Personalidad del Estado no existe, tal como no existe un Dios transcendente del orden natural y con poder absoluto. Kelsen explícitamente echó mano al principio de Spinoza, Deus sive Natura, esto es, existe un solo orden natural que se puede entender tanto de modo pasivo como activo. En tanto pasiva, la naturaleza es una cadena de causas y efectos donde cada efecto es tanto condición de otro efecto y a su vez es condicionada por otro efecto. La teoría del derecho de Kelsen es usualmente presentada de manera análoga: cada norma presupone una norma anterior y da lugar a una norma posterior, y no se sale nunca de tal orden.
Pero Kelsen en realidad siguió mucho más a Spinoza de lo que habitualmente se cree. Cuando pensamos la naturaleza de manera activa, entonces cada efecto debe de ser entendido no solamente como condición condicionada de otro efecto, sino también como condición incondicionada, dado que es la expresión directa de una y la misma causa, es decir, la naturaleza en tanto causa sui o Dios. En tal sentido, cada cosa en la naturaleza es enteramente necesaria y al mismo tiempo libre. Bajo este concepto se entiende el principio republicano que expresa que solo la ley nos hace libres.
Ahora bien, ¿qué pasa si aplicamos tal modelo al problema del poder constituyente? El poder constituyente corresponde a la idea de causa sui, la cual es inmanente al orden constitucional y se hace extensivo en tal orden cuando este se vuelve activo o creativo.
Si entendemos el orden constitucional de manera pasiva, pensamos que su función es de establecer y salvaguardar derechos. Esta habría de ser la forma de entender la Constitución por parte de los poderes fácticos o constituidos, si las instituciones jurídicas se tomaran los derechos “en serio” (Dworkin). No obstante, si vemos la Constitución a partir de su aspecto creativo o constituyente, entonces cada eslabón del orden legal puede expresar la Idea de una Constitución republicana que anima toda constitución que se quiera legítima. Una Constitución se vuelve activa o constituyente cuando empodera a ciudadanos, es decir, cuando aporta a constituir el poder mismo del pueblo, o la democracia. Esta debiera ser la manera de entender el orden constitucional por los movimientos sociales y por los ciudadanos, por todos nosotros que no somos “persona” del Estado, ya que no tenemos títulos para gobernar.
Por eso mismo, Atria tiene razón en decir que la Constitución del 1980 es una Constitución “tramposa” en el sentido que pone a la democracia bajo “cerrojos” y de esa manera contradice a la Idea misma de Constitución republicana. Sin embargo, Atria cae en su misma trampa si cree que tales cerrojos se pueden romper volviendo a una “decisión” de la Persona soberana del Pueblo. Esta sería una manera “regresiva” de entender el proceso constituyente en el sentido de que se hace necesario dar poder a una Persona que va a estar siempre por arriba de la ley, y cuyos representantes naturales van a poder entonces perseguir una política de clase en vez de una política democrática.
Pero, si el poder constituyente es inmanente al orden constitucional, ¿significa acaso esto que no es posible “un nuevo inicio”? ¿Estamos destinados siempre a “heredar” la Constitución de otros? Para nada. Tales nuevos inicios son siempre posibles. Pero no en virtud de una “decisión” tomada por un Pueblo o un Déspota en un vacío legal. En principio, cada ley, o política pública, o fallo jurídico, puede ser un nuevo inicio, puede ser una ruptura en los eslabones del orden legal si da expresión al poder constituyente, empoderando a los ciudadanos y reactivando así la práctica democrática, lo cual asegura que el Estado les sirva a ellos y no ellos al Estado.
Si la Asamblea Constituyente se puede pensar a partir de tal Idea de Constitución republicana y de tal concepción del poder constituyente, nuestro debate constituyente puede sortear la ficción de Escila y Caribdis y arribar a un buen puerto.
